Jest taki luksus nie dla sędziów

Praca zawodowa, dla klientow i praca naukowa, wspólnie kreują największy luksus prawnika. 

Polega on na tym:

Praca naukowa pozwala wgryźć się w temat. Naszkicować tezę (jako twierdzenie) lub hipotezę (jako zadane sobie pytanie). Rozwiązać problem po swojemu. Przejść przez monografie. Poszukać komentarzy, opinii orzeczeń. I konkluzje ubrać w słowa w jednym arkuszu wydawniczym lub jego połówce. Tyle, ile powinien mieć zgrabny artykuł naukowy. 

Zwykle na początku ma więcej znaków i stron, ale jeśli zastosować radę Profesora J.S., to głównym zadaniem jest na tym etapie - skreślać. Najpierw 15 % procent tekstu, a potem jeszcze ile się da. Żeby dojść do tekstu na miarę konstrukcji zbudowanej ze złotych myśli. To nie Profesor J.S., to już ja sobie dopowiadam.  

Praca zawodowa pozwala rozgryźć zagadnienie. Praktyczny problem, ktory trzeba rozwiązać, za pomocą analizy brzmienia przepisów, ich wykładni systemowej, celowościowej, a nawet histrycznej, sięgającej do ewolucji regulacji. Dobrać pomysły z adekatwnego orzecznictwa. Przeglądem monografii zapwnić sobie kompletność pomysłu na rozwiązanie. Wszystko to bardzo praktyczne, bo nie wydumane, tylko z życia wzięte, można by rzec, żywcem.

Każda z tych działalności, praca naukowa i zawodowa, osobno, mają pewne wady. Najkrócej ujmując naukowej brakuje "z życia wzięcia", a zawodowej brakuje czasu na wgryzanie się do korzeni. Bo trzeba zachować umiar między badaniem, a wynikiem, klient nie może płacić za dodatkowe przyjemności prawnika - jamnika, ktory wkopuje się w ziemię bez wzgledu na czas i środki, żeby dorwać krecika satysfakcji z wiedzy.

Ale de dwie aktywności razem, czyli kiedy są przeplatane w życiu prawnika, tworzą doskonały duet. Dlatego, że się wzajemnie karmią, dostarczają paliwa i materiału. Praca naukowa wykonana kiedyś tam, procentuje dla klienta. Praca zawodowa dostarcza naukowej pomysłów i rozwiązań z pierwszej linii frontu. Ich łączenie daje wartość wyższą, niż warta jest każda z osobna.

Warunkiem dostępu do takiego luksusu jest to, że można zaplanować, ile prowadzi się spraw, ilu klientów się obsługuje, a ile czasu trawi się zdarzenia i książki, w bibliotece. 

Ergo: Taki luksus nie dla sędziów. Oni nie mogą wybrać, ile prowadzą spraw. Nie mogą więcej poczytać, pomysleć, pouczyć się, powyobrażać sobie, kosztem ilości pozycji w repertorium, ktore zalegają i które są do załatwienia.

Ze szkodą dla stron.

Jakie jest rozwiązanie pozwalające sędziom na ten luksus, o ktorym piszę. Ktory, o czym jeszcze nie wspomnialam, gdyby przysługiwal sędziom, automatycznie przysługiwałby stronom, w postaci bombonierek pięknych, czystych, doskonalych jakościowo - wyroków.

Ja widzę konieczność połączenia kilku lementów, żeby tak się stało:

1. Dopasować ilość sędziów do ilości spraw, na podstawie wyliczeń, iloma sprawami może zając się sędzia, żeby mógł w sprawie pogrzebać przynajmniej na te 20 centymetrow w głąb, a nie tylko głaskać ją po wierzchu;

2. Część spraw (zależnie od wagi) przekazać quazi - sądom w pierwszej instancji, w których zasiadaliby ludzie z przygotowaniem mediatora. Nie, nie chodzi o mediacje. Chodzi o sąd wykształconych negocjatorów i mediatorów. 

3. Zapewnić sędziemu stała ekipę dwoch asystentów i jednego protokolanta.

Spełnienie pkt. 2 może spowodować zmniejszenie potrzeb z pkt. 1. Spełnienie pkt 2 może spwodować także zmniejszenie potrzeb z pkt. 3. Spełnienie pkt. 3 może spwodować zmniejszenie potrzeb z pkt. 1. Efekt synergii.

Klienci sądów tak by chcieli.

A sędziowie?

Czasożercy Sędziego

Paradoks, ale prawda: Jak się ma mało czasu, to się go dużo traci. 

Sędziowie mają za mało czasu – konkretnie za dużo spraw na głowę, przy braku zespołu do ich wspólnej obsługi – więc go dużo tracą.

Jak?

Kiedy ma się zbyt wiele spraw na głowie, priorytetem są najpilniejsze. Zgodnie z matrycą Eisenhovera sprawy dzielą się tak:

1	Pilne i Ważne	2	Niepilne i Ważne
3	Pilne i Nieważne	4	Niepilne i Nieważne

Kolejność załatwiania spraw powinna być taka: najpierw sprawy ważne (pilne, potem niepilne), jako trzecie pilne, choć nieważne, a czwarta rubryka mogłaby być z czystym sumieniem skreślona. W praktyce Pilne i Nieważne z 3 pozycji przeciskają się na drugą, przed Niepilne i Ważne. 

Co z tego wynika dla sędziego?

Jako przedstawiciel wymiaru sprawiedliwości obciążony różnymi obowiązkami terminowymi, skupia się na sprawach pilnych. Pilne i Ważne, jak przygotowanie wyroku po zamknięciu rozprawy czy napisanie uzasadnienia. Pilne i Nieważne, czyli takie, które z punktu widzenia sprawiedliwości nie mają znaczenia, stanowią natomiast niezbędną techniczną obsługę sprawy i powinien je wykonywać ktoś z zespołu obsługującego sprawę. Zespołu złożonego z co najmniej asystenta,  protokolanta i „udziału” w  zasobach sekretariatu. Ale w ich braku - wykonuje te czynności sędzia. Dlatego piszę o nich jako „nieważnych” - dla prawidłowości obsługi sprawy są istotne. Ale w pracy samego sędziego nie powinny zajmować ani minuty, bo się marnuje „zasób orzekający”, jakim jest sędzia.

Ponieważ dla zadań z 1 i 3 poświęca się niemal cały czas, to brakuje go na zadania z 2. Czyli „Niepilne i Ważne”. Co się mieści w tej rubryce?

O, choćby to:

Art.  205⁴.  [Wyznaczenie posiedzenia przygotowawczego w postępowaniu cywilnym]

§  1. Po złożeniu odpowiedzi na pozew, a także gdy odpowiedź na pozew nie została złożona, ale wyrok zaoczny nie został wydany, przewodniczący wyznacza posiedzenie przygotowawcze i wzywa na nie strony.

Art.  205⁵.  [Przedmiot i przebieg posiedzenia przygotowawczego; plan rozprawy]

§  1. Posiedzenie przygotowawcze służy rozwiązaniu sporu bez potrzeby prowadzenia dalszych posiedzeń, zwłaszcza rozprawy. Jeżeli nie uda się rozwiązać sporu, na posiedzeniu przygotowawczym sporządza się z udziałem stron plan rozprawy.

Art.  205⁹.  [Plan rozprawy]

§  1. Plan rozprawy zawiera rozstrzygnięcia co do wniosków dowodowych stron, zastępując w tym zakresie postanowienie dowodowe. Przepisy art. 236 i art. 243² stosuje się odpowiednio.

§  2. W miarę potrzeby plan rozprawy może zawierać:

1) dokładne określenie przedmiotów żądań stron, w tym rozmiar dochodzonych świadczeń wraz z należnościami ubocznymi;

2) dokładnie określone zarzuty, w tym formalne;

3) ustalenie, które fakty i oceny prawne pozostają między stronami sporne;

4) terminy posiedzeń i innych czynności w sprawie;

5) kolejność i termin przeprowadzenia dowodów oraz roztrząsania wyników postępowania dowodowego;

6) termin zamknięcia rozprawy lub ogłoszenia wyroku;

7) rozstrzygnięcia innych zagadnień, o ile są niezbędne do prowadzenia postępowania.

§  3.  W planie rozprawy można się odwoływać do pism procesowych stron.

 

Jak wyglądają te przepisy?

Jak recepta na proces na filmach amerykańskich?

Że niby co: od razu rozpisujemy całą sprawę i załatwione?

Że to nie może w Polsce zadziałać?

Mogłoby.

To byłoby Ważne zadanie sędziego, bo niezły instrument sprawnego wymiaru sprawiedliwości.

Dlaczego?

Bo koncentracja materiału i  jego skomentowanie od ręki, przyspiesza proces decyzyjny.

Bo strony muszą reagować na bieżąco. Nie zdążą przygotować się do kłamania.

Bo prawnicy stron nie mają czasu na pisanie elaboratów w pismach procesowych. A te, które już napisały, zostają skomentowane od ręki. (art. 205(9) § 3)

Bo prawnik strony i strona muszę mieć od razu przygotowaną całą sprawę, z małymi wyjątkami;

No to dlaczego sędzia nie używa tego narzędzia?

Bo są wszystkie pilne sprawy. Które powodują, że choć to zadanie jest Ważne, to staje się Niepilne.

Bo w sytuacji takiego posiedzenia i przygotowywania planu rozprawy, sędzia jest jak dyrygent. Musi znać dotychczasowy materiał. Musi też działać, jak szachista: na podstawie zdarzeń tego posiedzenia, podejmować decyzje natychmiast, mając na uwadze to, że powinien myśleć na kilka kroków do przodu, jeśli nawet nie do końca rozgrywki (art. 205(9) pkt 6).

To wymaga czasu na przygotowanie się. A tymczasem na przygotowanie się jest wyznaczony konkretny termin:

Art.  205⁴.  [Wyznaczenie posiedzenia przygotowawczego w postępowaniu cywilnym]

§  2. Przewodniczący i sąd są obowiązani podejmować czynności tak, by termin pierwszego posiedzenia przygotowawczego przypadł nie później niż dwa miesiące po dniu złożenia odpowiedzi na pozew albo ostatniego pisma przygotowawczego złożonego w wykonaniu zarządzenia przewodniczącego, a jeżeli odpowiedź na pozew albo pismo przygotowawcze nie zostaną złożone - nie później niż dwa miesiące po upływie terminu do złożenia tych pism. 

Pierwsza przeszkoda polega na tym, że w ciągu tych dwóch miesięcy sąd nie zdąży przygotować się do roli dyrygenta i na poziomie szachisty, ponieważ przygniatają go do ziemi zadania z 1 i 3 rubryki: Pilne i Ważne oraz Pilne i Nieważne.

Druga przeszkoda polega na tym, że takie posiedzenie wymaga konfrontacji ze stronami i szybkich decyzji, a zarządzanie wymiany pism, zawsze kiedy nie ma się czasu na ich czytanie w danej chwili, jest łatwiejsze, szybsze na dany moment. Jeśli sędzia chce się nadal jakoś przesuwać po tej cienkiej linie rozwiniętej nad przepaścią, jaką jest organizacja pracy nad referatem kilkakrotnie przekraczającym możliwości obsługi przez jednego czy półtora człowieka.

Jaki jest skutek unikania instrumentu planu rozprawy z udziałem stron? Pisma stron, a częściej ich prawników, które są przygotowywane w ciszy gabinetów, gdzie nie trzeba się skonfrontować ani z dowodami, ani ze stronami, ani z aktywnym sądem, liczą się w dziesiątki stron. Jednocześnie znacząca część pism, zwłaszcza przygotowywanych przez radców pranych i adwokatów, składa się z dekoracji:

„Podkreślić należy, że powód kategorycznie zaprzecza i za niedopuszczalne uznaje twierdzenie pozwanego, zawarte w piśmie procesowym z dnia 30 czerwca 2022 r., powtarzane jedynie jako nieskuteczny element linii obrony i stanowiące daleko idące nadużycie, że powód jakoby w dniu spotkania 25 lutego 2022 roku, czy w jakiejkolwiek innej dacie lub miejscu, opluł pozwanego”.

Zamiast:

„Powód nigdy nie opluł pozwanego”

Pismo, zawierające dwadzieścia takich akapitów, sędzia musi przeczytać. I zmęczyć się, przedzierając się przez wszystkie te baloniki, serpentynki i konfetti, w drodze do drzwi. Na posiedzeniu przygotowawczym taki tekst sędzia może uciąć:

„Proszę krótko, powód opluł pozwanego - tak czy nie?”

Jaka konkluzja?

Ano taka, że sędzia, pochłonięty zadaniami 1 i 3, nie ma czasu na zadania 2, a więc ważne, jak widać, ale wymagające przygotowania się w czasie, kiedy ścigają go „starsze sprawy”. No a jak już dana sprawa stanie się „starsza”, to jest grubo po czasie, kiedy można było sporządzić plan rozprawy. I trzeba usiąść i przebrnąć przez tomy akt, w których trzy czwarte twierdzeń z pism jest nie na temat albo bez rzetelnych dowodów, połowa materiału dowodowego zbędna, a spomiędzy kartek wypadają straszydła:

„Azaliż zawżdy gdyż,

Niedopuszczalnym jest iż”

 

Błedologia stosowana czyli o źródłach błędów w orzeczeniach cywilnych cz II z III

CZĘŚĆ II

TOROWANIE

 

Torowanie to wielka pułapka.

I groźna broń procesowa. Na miarę filmów s-f, pokazujących możliwości telepatycznego wpływania na świadomość i zachowanie innych ludzi.

Wyobraźmy sobie, że uruchomię w Twojej głowie pewną ideę, poprzez wypowiedzenie słowa:

 

„pić”.

 

 

Jeśli za kilkanaście sekund czy nawet minut proszę Cię o uzupełnienie słowa:

 

„w_da”

 

uzupełnisz ją raczej tak: „woda” niż tak „wada”. Byłoby odwrotnie, gdybym zamiast „pić” uruchomiła ideę słowem „połamany”.

Torowanie, to wprowadzenie idei do umysłu za pomocą słów.

 

Dlaczego to jest tak niebezpieczne? Ponieważ istnieje System 1, który jest specjalistą od tzw. myślenia szybkiego, w tym także od heurystyk, w przeciwieństwie do Systemu 2, który jest specjalistą od myślenia wolnego, w tym i weryfikowania wyników przewidywań np., heurystycznych.

I System 1, ten sam, który działa na heurystykach, kieruje się zasadą:

„Istnieje tylko to, co widzisz”.

Zdolność skojarzeniowa podsuwa umysłowi tylko te idee, które zostały wcześniej w nim aktywowane. Z nich System 1 konstruuje jak najlepszą opowieść – o tej właściwości umysłu wspominałam już w poprzedniej częściej, ilustrując grą w „Story Cubes”.

To oznacza, że System 1 nie pamięta odrzuconych alternatyw. Nie pamięta nawet, że istniały. Nie jest zdolny do świadomych wątpliwości, bo to wymaga utrzymywania w głowie jednocześnie dwóch sprzecznych idei, a to potrafi tylko analizujący System 2.

Przykład:

Czy Anna będzie dobrą liderką? Jest stanowcza, dobrze pracuje w zespole…

Umysł podsuwa odpowiedź: Tak, będzie dobrą liderką.

…Nawet jeśli dalsze jej cechy były następujące: jest okrutna i skłonna do korupcji.
 

Zobaczmy, czego umysł NIE ZROBIŁ.

Nie zapytał: co jest potrzebne, żeby orzec, czy jest dobrą liderką. Od razu ocenił to, co mu podsunięto i wyciągnął wnioski.

I tutaj dzieją się dwie ciekawe rzeczy w wymiarze sprawiedliwości:

Po pierwsze system kontradyktoryjny dba o to, by nie doszło do torowania: druga strona pokazuje alternatywę zaimplikowanej idei. Przynajmniej z założenia, bo jest jedno ryzyko: że pozwany zostanie również zainfekowany. Będzie się bronił, ale w ramach narzuconych ideą utorowaną przez powoda. To wynika z konieczności wypowiedzenia się o twierdzeniach i dowodach drugiej strony. „Istnieje tylko to, co widzisz”. I możesz zapomnieć utorować ideę przeciwną.

Po drugie, okazuje się, że sędziowie nieźle bronią się przed torowaniem, co wynika z moich wywiadów.

Zacytuję sędziów:

„Sam pozew jest nieprawdziwą wersją. Każdy podaje tylko swoją prawdę. Nikt nie podaje całej prawdy. Trzeba prawdę z prawdą zestawić i wtedy koncepcja jest”

„Pozew jest często pisany sugestywnie. To ważny moment, by nie wyrabiać sobie zdania na podstawie pisma jednej ze stron, nawet jeśli ono dobrze brzmi. Na rozprawie proszę o wyjaśnienie. Lubię art. 212 k.p.c. Po wysłuchaniu zaczyna się klarować projekt decyzji. Proces decyzyjny przebiega takimi etapami i ważne, by nie zabrnąć w ślepą uliczkę, ze zbyt wczesną decyzją. Ważne w tym zawodzie by być gotowym na zaskoczenia. Można mieć projekt decyzji, ale trzeba być gotowym na obserwowanie zdarzeń. Mamy skłonnośc do zakładania tezy i prowadzimy wtedy postępowanie pod tezę. To błąd”.

„Wszelkie decyzje podejmuję po przeprowadzeniu pełnego postępowania dowodowego. To nie jakiś banał, tak jest naprawdę. Tak się nauczyłam. Umiem się dystansować od sprawy. Nie uprzedzam się w ogóle. Kiedy wyznaczam termin rozprawy, nawet nie chcę myśleć, kto tu ma rację. Tyle tylko, by przygotować rozprawę”.

„Czekam na rozwój wydarzeń. Jak mam świadków i inne dowody, to się zwykle dzień wcześniej nie zastanawiam, co się wydarzy. Po pierwsze nie mam czasu. Po drugie to jałowa debata – rozwiązywanie problemów, które się wyklarują podczas zeznań. Jest to błąd początkujących, że biorą pozew się doktoryzują. Trzeba się orientować w zagadnieniach, ale sędzia nie musi mieć od razu rozstrzygnięcia sprawy. Nie mówię, że sprawy są nieprzygotowane, na tyle, na ile trzeba na danym etapie, nic więcej. A niekoniecznie na tyle, by strony przycisnąć czy pokazać opcje ugody”.

I jeszcze jedna wypowiedź, na którą chcę zwrócić szczególną uwagę, bo mi będzie za chwilę potrzebna:

„Nie dopuszczam do sytuacji, by zamknąć sprawę i potem zacząć nad nią myśleć”.

Z tych wypowiedzi wynika, że sędziowie czekają.
To nie znaczy, że nie mają pomysłu na sprawę – owszem, mają, ale o tym za chwilę. Skupmy się na tym, że mimo, iż istnieje groźne torowanie, to sędziowie wypracowali sobie, na bazie doświadczenia, broń: bronią się przed oceną, czekają na rozwój wypadków.

Na marginesie odkryłam coś ciekawego: ustalając stan faktyczny, a więc przy próbie jego zrozumienia, sędziowie stosują koło hermeneutyczne. Formułują osąd i poddają go następnie wątpliwościom, których rozwiewanie przenosi ich na wyższy poziom.

Koło hermeneutyczne, w uproszczeniu, polega na założeniu, że nie można zrozumieć całości, bez zrozumienia szczegółu i jednocześnie szczegół nie może być zrozumiany bez odwołania się co całości. Dlatego rozumienie opiera się na ruchu kolistym o szczegółu do ogółu i z powrotem. Podobnie, m.zd. można stosować ten mechanizm nie tylko do interpretacji przepisu, ale także do usiłowania zrozumienia sytuacji faktycznej.

Dobrze opisuje to jeden z sędziów:

„Każda decyzja jest wynikiem sumy innych decyzji”

Obiecałam wrócić do tego, czy sędziowie mają przeświadczenia, czy są bierni. Otóż nie są bierni i nie udają, że nie mają przeświadczeń. Znów zacytuję samych sędziów:

„Na pierwszej rozprawie trzeba już wiedzieć, co tam się będzie działo. Jeszcze niekoniecznie wczytuję się w przepisy i rozwiązanie kwestii czyto prawnych, które strony sygnalizują. Podejmuję decyzję, kogo wezwać, kogo nie. Najpierw fakty. Natomaist jakaś koncepcja rozstrzygnięcia, w jakim kierunku to zmierza, to już na początku jest. Pomysł trzeba mieć przed rozprawą. Po co dopuszczać dowody na wysokość odszkodowania, skoro uważam, że nie ma podstaw do odszkodowania? Ale zależnie od tego, co się wydarza, to skręca w 1 lub 2 stronę”.

„Na podstawie pozwu określam zakres norm, z których mogłoby wynikać istnienie dochodzonej wierzytelności. To jest przygotowanie do pierwszej rozprawy. Podaje na niej stronom te elementy stanu faktycznego, czy hipotezy norm, które powinny zostać wyjaśnione i być przedmiotem dowodzenia i zakreślam termin do zgłaszania dowodów”.

„Zawsze robię tak samo. Ja sprawa nieoczywista, bo np. nie można zdekodować żądania z pisma, to staram się ustalić, czego chce strona. Jak odkrywam, czego żąda, to stawiam sobie takie samo pytanie zawsze: co mi jest potrzebne do wydania wyroku”.

I jeszcze coś o przeświadczeniu:

„Doświadczenie zawodowe pozwala po 100 czy 1000 spraw na przewidywanie. To nie jest nastawienie czy przeświadczenie. To jest wyrobiona spostrzegawczość”.

 

KIEDY SĘDZIA MA PRZESTAĆ CZEKAĆ?

Jeden z najistotniejszych przepisów k.p.c.:

Art. 227. Przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie.

Od polityki sędziego wiele zależy. Spójrzmy na przykład:

Wspólnota mieszkaniowa pozywa jednego z właścicieli o zapłatę. On zgłasza zarzut potrącenia, wskazując swoją wierzytelność z tytułu bezumownego korzystania ze strychu przez wspólnotę. Jednocześnie stwierdza, że strych jest zajęty w ten sposób, że inni właściciele składują tam swoje rzeczy. Jako dowód na okoliczność szkody powołuje biegłego, celem wyliczenia potencjalnego czynszu, będącego podstawą wyliczenia wynagrodzenia za bezumowne korzystanie. Sędzia dopuszcza dowód.

Dlaczego?

Z punktu widzenia sprawy jest to bezsensowne: Z twierdzeń obu stron wynika, że wspólnota nie ma legitymacji biernej w zakresie roszczenia o wynagrodzenie za bezumowne korzystanie, bo strych zajmują poszczególni właściciele.

Więc – dlaczego?

 

Trzeba spojrzeć szerzej na politykę danego sędziego. Sędziowie dzielą się na kilka kategorii:

1.
Tacy, którzy dopuszczają wszystkie dowody, jak leci;
2.
Tacy, którzy dopuszczają dowody tylko na fakty ściśle związane z literalnie określonym sporem;
3.
Tacy, którzy podejmują decyzję na bieżąco;

Ten sędzia być może należy do pierwszej grupy. Co może kierować  sędziami z tej kategorii?

Są dwa argumenty:

1.  Wysłuchać – to pozwoli przekonać następnie strony do wyroku;
 

2.  Zobaczyć kontekst – to pozwoli spojrzeć na fakty „systemowo”, analogicznie do systemowego patrzenia na przepisy;

Całość kontekstu pomaga zinterpretować elementy składowe.

Oddaję znów głos sędziom:

„W sprawie gospodarczej to nie jest pojedynczy spór. To fragment wieloletniej współpracy. I tu już sam wybór problemu jest sztuką. (…) Czy są powoływane dowody bez związku ze sprawą? Nie ma prawa tego oceniać, póki ich nie przeprowadzę. To widać dopiero, kiedy je zrealizuję. One zawsze mają jakiś związek. Pytanie, czy niezbędne. To się często dzieje w rozmowie. Sędzia wyciąga ze świadka rzeczy, które okazują się przydatne”.

W tym kontekście, biorąc pod uwagę różne „polityki” sędziów, dotyczące postępowania dowodowego, widać, jak bogate w sferze wykonawstwa mogą być w szczególności dwa przepisy k.p.c.:

Art. 227. Przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie.

Art. 224. § 1. Przewodniczący zamyka rozprawę po przeprowadzeniu dowodów i udzieleniu głosu stronom.

Podsumowując,
Istnieją mechanizmy w umyśle, których sędzia powinien być świadomy, przy orzekaniu i których negatywnemu oddziaływaniu powinien umieć się przeciwstawić. Przy torowaniu jest to uruchomienie myślenia alternatywnego, w stosunku do prezentowanego przez stronę stanowiska – wspierać go tu może zrealizowana w danym postępowaniu kontradyktoryjność w stanie idealnym, a więc przy założeniu faktycznej równości stron, polegającej m.in. na tym, że dysponują jednakowo dobrą pomocą prawną. Myślenie kategorią alternatyw, wyćwiczone do tego stopnia, by było automatyczne, pozwoli uniknąć w dużej mierze zagrożenia zasadą kierującą umysłem, która brzmi: „Istnieje tylko to, co widzisz”. Z wypowiedzi sędziów wynika, że, na bazie raczej doświadczenia, niż odpowiednich szkoleń, tworzą sobie mechanizmy obronne wobec torowania. 

Nie oznacza to jednak, że sędziowie są bierni podczas procesu. Starają się dochodzić do decyzji korzystając z odpowiednika koła hermeneutycznego. A to oznacza, że stronią od czynienia pewnych spostrzeżeń, tyle tylko, że starają się je modyfikować w miarę postępu procesu.

Jedną z najtrudniejszych decyzji sędziego może być ta, która dotyczy stwierdzenia, że postępowanie dowodowe należy zakończyć. Wypracowując sobie zasady podejmowania tej decyzji, sędziowie odwołują się do różnych polityk działania w sprawie dowodów i interpretacji art. 227 k.p.c.

Zastrzeżenie:

Niektórzy zarzucają mi, że idealizuję sędziów. Zwracam uwagę: konstruując i re-rekonstruując proces podejmowania decyzji przez sędziów, stwarzam pewien model. Wyłania się on z wypowiedzi sędziów, brzmienia k.p.c. i wyników badań z zakresu psychologii.

Nie oznacza to, że ten model jest realizowany przez każdego sędziego. Wielu z nich mowi o tym, jak działa, ale zwracają niekiedy uwagę, że taki mają sposób działania „w założeniu”, jeśli pozwala im na to czas i rzeczywistość organizacyjna wymiaru sprawiedliwości. O przyczynach tego stanu rzeczy pisałam i będę pisać dalej, w innych postach.

***

uwaga: wyjątkowo zastrzegam sobie "nieprzedrukowywanie" tego posta. Wynika to stąd, że jest on odzwierciedleniem wystąpienia na żywo, a jednocześnie jest szkicem publikacji w standardzie artykułu naukowego.

Z tych samych względów wskazuję jedynie ogólnie, iż cytując wyniki badań lub przykłady, korzystałam z książki "Pułapki myślenia. O myśleniu wolnym i szybkim" Daniela Kahnemana (nie dotyczy to przykładu z pijaczkiem i profesorem; zaznaczam także jednak, iż przykład ten jest dziełem wyobraźni i nie ma związku z żadną rzeczywistą sprawą. I mówię to serio, bez mrugania okiem.

 

 

 

Błędologia stosowana czyli źródła błędów w orzeczeniach w sprawach cywilnych (cz.I. z III.)

Autorką neologizmu "błędologia" jest Profesor Ewa Łętowska, dlatego, pozwalając sobie z niego skorzystać, zwaracam Państwu uwagę na jej autorstwo. Jednocześnie podkreślam, iż nie znaczy to, że Profesor Łętowska w jakikolwiek sposób podpisuje się pod moimi tezami - była uprzejma zapoznać mnie i niejako "użyczyć" mi tego trafnego zwrotu, do rozważań na temat procesu decyzyjnego sali sądowej, z czego skwapliwie skorzystałam.

Ten post jest odzwierciedleniem mojego wystąpienia  27 marca br w Katedrze Prawa Własności Intelektualnej na UJ, zatytułowanego:

 

"Błędologia stosowana czyli źródła błędów w orzeczeniach w sprawach cywilnych"

 

Wybrałam trzy zagadnienia, które omówię:

1.   Heurystyki

2.   Torowanie
3.   Wyczerpanie ego

Może to brzmieć dla prawnika jak s-f, a tymczasem ma zasadnicze znaczenie dla sędziego, pełnomocników procesowych, a także dla ustawodawcy krojącego i przykrawającego k.p.c. i p.u.s.p. oraz dla ministra sprawiedliwości mającego ambicje zarządzania systemem.

 

Sięgam do trzech źródeł:

1.   Psychologii, w zakresie teorii decyzji;
2.   Kodeksu postępowania cywilnego zarówno od strony dogmatycznej jak i od strony, którą nazywam psychologiczną warstwą k.p.c.;
3.    Do badań własnych, empirycznych, polegających na wywiadach z sędziami, na temat procesu podejmowania decyzji;

CZĘŚĆ I

HEURYSTYKI
 

1. HEURYSTYKA REPREZENTATYWNOŚCI

Heurystyka to uproszczona reguła wnioskowania, którą posługujemy się nieświadomie.

Jak szłam tu do Państwa, zaczepił mnie pewien człowiek, student, z ankietą jednopytaniową. Pytanie brzmiało tak:

„Stefan jest bardzo nieśmiały i wycofany. Zawsze jest chętny do pomocy, ale nie interesuje się zbytnio ludźmi ani rzeczywistością. Jest człowiekiem porządnym, potulnym, ma potrzebę porządku i jasno określonej struktury. Jest bardzo dbały o szczegóły. Co jest bardziej prawdopodobne – czy to, że Stefan jest bibliotekarzem czy że jest rolnikiem?”

Zastanówcie się, jak odpowiedziałam. Pomyślcie, jakbyście wy odpowiedzieli w takiej sytuacji.

 

Każdemu rzuca się w oczy, że opis tego człowieka pasuje do bibliotekarza.

...Kapkę nazmyślałam. Tego pytania nie postawił mi student. Pytanie to postawili Amos Tverski i Daniel Kahneman w artykule dotyczącym heurystyk i błędów poznawczych, opublikowanym w „Science” w 1974 r., w 5 lat po tym, jak postanowili razem prowadzić badania.

Z tego i następnych badań wynika, że ignorujemy dane bazowe, a więc m.in. fakt, że rolników jest iluśkrotnie więcej, niż bibliotekarzy, co oznacza, że jest odpowiednio większe prawdopodobieństwo, że opisany Stefan to rolnik, a nie bibliotekarz. Ten błąd wynika z tzw. heurystyki reprezentatywności.

Z heurystyką reprezentatywności mamy do czynienia, gdy ktoś mówi: "on nie zajdzie daleko na uczelni, ma za dużo tatuaży". Porównujemy obraz, który widzimy, z określoną reprezentacją, np. typowego wg nas studenta, chuligana, prawnika, sprzedawczyni czy śmieciarza. Ignorujemy wartość bazową, która mówi coś innego niż reprezentatywność.

Inny przykład – z uwagi na realia nie przenoszę go na grunt Polski – siedzi w nowojorskim metrze gość i czyta New York Timesa. Co jest bardziej prawdopodobne – że to doktor nauk czy że to osoba, która nie ukończyła studiów? Reprezentatywność każe stawiać na doktora, choć metrem jeździ więcej osób bez wykształcenia, niż doktorów.

Ludzie ignorują wartość bazową, bo uważają, że nie ma ona nic do rzeczy wobec konkretnych i indywidualnych informacji. Podstawianie wiarygodności w miejsce prawdopodobieństwa niekorzystnie odbija się na trafności przewidywań. I tutaj pojawia się słowo, które spina nam kwestię heurystyki reprezentatywności, z orzekaniem sądowym i tym, co się liczy dla sędziego:

WIARYGODNOŚĆ

Art. 233. § 1 k.p.c.:

Sąd ocenia wiarogodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału.

Czego szuka sędzia?

Wiarygodności dowodów – m.in. świadków – i wiarygodności stanu faktycznego. Do wiarygodności stanu faktycznego wrócę, teraz świadkowie i heurystyka reprezentatywności. Może ona zafałszować rzeczywistość przez fałszowanie wiarygodności. Czyli albo ktoś wyda się wiarygodny, choć kłamie albo wyda się niewiarygodny, choć mówi prawdę.

Jakie są tego konsekwencje?

Stosunkowo groźniejsza jest fałszywie ustalona, na podstawie heurystyki reprezentatywności, wiarygodność, bo wtedy sędzia nie będzie miał powodów drążyć.

Przykładowo, jest bezdomny pijaczek i szanowany profesor. Obtargany bezdomny może wydawać się bardziej skłonny do kłamstwa (za butelkę wódki) niż nobliwy profesor. A przecież nobliwy profesor też może być sklonny do kłamstwa, choćby za inną walutę (milion dolarów). A mimo to heurystyka reprezentatywności spowoduje, iż bardziej skłonni będziemy uznać profesora za bardziej wiarygodnego, niż bezdomnego. Takie same skłonności ma każdy człowiek. Także sędzia.

Słuchając sędziów przekonałam się, że mniej groźne jest, jeśli ktoś, wskutek heurystyki reprezentatywności jawi się jako niewiarygodny. Zacytuję:

„Nie mogę w uzasadnieniu poprzestać na stwierdzeniu, że świadek jest niewiarygodny. Muszę wykazać sprzeczności w jego wypowiedziach lub między nim, a innymi, wiarygodnymi dowodami. Dlatego, jeśli ktoś jest niewiarygodny, to drążę, mocniej go dociskam, żeby tę niespójność wykryć – lub usunąć to wrażenie”. (SSR)

Podsumowując, "reprezentatywny" rezultat, czyli odpowiadający naszym wyobrażeniom na jakiś temat, łaczy się z resztą faktów tak, by stworzyć spójną opowieść.

 

Tworzenie spójnych opowieści to skłonność naszego umysłu.

 

I nie ma tu znaczenia ani ilość faktów, ani ich prawdopodobieństwo.

 

Spójna opowieść, zgodnie ze skłonnością naszego umysłu, powstanie z tylu elementów i takiej jakości, jakie dostaniemy.

 

Tę skłonność wykorzystuje pewna kreatywna zabawka: 

STORY CUBES

W wolnym tłumaczeniu „kostki – opowiastki”.

Polega ona na tym, że mamy pudełko, w którym znajduje się 9 kostek, takich jak do gry planszowej. Przy czym na ściankach kostek nie ma liczby oczek, ale symboliczne obrazki, np. klucz, jabłko, oko, uśmiechnięta twarz, skakanka itd. Zabawa polega na tym, że gracz rzuca wszystkimi 9 kostkami i na podstawie obrazków, jakie wypadną, uszeregowanych jeden za drugim, ma stworzyć opowieść. Za umiejętność tworzenia takich opowieści, bez względu na to, jakie obrazki-fakty otrzymaliśmy do złożenia, odpowiada właśnie skłonność umysłu do tworzenia spojnych opowiesci z dowolnie dobranych danych.
Ta sama skłonność umysłu odpowiada za tworzenie spójnego stanu faktycznego.

2. HEURYSTYKA AFEKTU

Sędzia powiedział tak:

„Ludzie sądzą, że orzeknę tak, a nie inaczej, bo bardziej lubię drugą stronę sporu. To absurd. Po pierwsze ja muszę swoje stanowisko przecież uzasadnić. A ponadto, jak mam 500 spraw na biegu, to naprawdę nie mam czasu ani siły kogoś lubić albo nie”.

Czy ten sędzia ma rację, z psychologicznego punktu widzenia? Do pewnego stopnia tak, do pewnego stopnia nie.

Po pierwsze rzeczywiście bezstronność i rzeczowość jest gwarantowana zbawienną rutyną. Sędzia, podobnie jak lekarz patolog, może się skupić na problemie, właśnie z uwagi na znaczną ilość rozpatrywanych "przypadków" - sytuacji i na charakter pracy.

Ale ja nie o tym teraz, lecz o tym drugim jego zastrzeżeniu:
 

To, czy sędzia uśmiechnie się do jednej ze stron czy nie, nie ma znaczenia i nie jest przejawem sympatii przekładającej się na orzeczenie. Natomiast pewien wpływ na orzeczenie może mieć nieobjawiający się na zewnątrz, uśmiech wewnętrzny, nieuświadamiany sobie przez sędziego. Chodzi o heurystykę afektu.

Jeśli ktoś ma podobne poglądy, robi coś, co pochwalamy, zachowuje się w sposób, jaki pochwalamy, to mamy skłonność do przypisywania mu dobrych cech i intencji. To tzw. efekt halo: jeśli coś się nam w kimś podoba, to rozciągamy ten szczególny „afekt” na resztę tej osoby, jej wypowiedzi, poglądów i zachowań.

Kolejność zauważania cech osoby jest kwestią przypadku, a efekt halo sprawia, że pierwsze wrażenia mają taką wagę, iż dalsze informacje są zmarnowane.

Pierwsze wrażenie generuje całościowy obraz, prostszy i spójniejszy od rzeczywistego – to pokłosie skłonności do budowania spójnych opowieści.

Kahneman zaobserwował pewną sytuację: Otóż miał do oceny po dwie prace każdego studenta. Oceniał obie na raz i przechodził do nastepnych dwóch prac kolejnego studenta. Zastanowiło go, że oceny każdej pary prac są zbliżone. Zaeksperymentował więc i następnym razem oceniał tylko po jednej pracy, odnotowując ocenę tak, by nie widzieć jej, kiedy przyjdzie kolej na drugą turę prac tych samych studentów. Odkrył z zaskoczeniem, że przy tym systemie, oceny w parach prac różniły się znacząco. Uznał, że przy pierwszym sposobie oceniania prac uległ heurystyce afektu: ocena pierwszej pracy danego studenta miała wpływ na ocenianie jego drugiej pracy, czytanej bezpośrednio po tej pierwszej.
Heurystyka afektu.

 

Wielokrotnie zastanawiałam się nad brakiem sankcji generalnej w normie określonej przez art. 3 k.p.c., a konkretnie nad brakiem sankcji za dokonywanie czynności procesowych z naruszeniem dobrych obyczajów:

 

Art. 3 k.p.c.

Strony i uczestnicy postępowania obowiązani są dokonywać czynności procesowych zgodnie z dobrymi obyczajami, dawać wyjaśnienia co do okoliczności sprawy zgodnie z prawdą i bez zatajania czegokolwiek oraz przedstawiać dowody.

Wyjąwszy kilka przepisów szczegółowych, sędzia, choćby widział dokonywanie czynności procesowych przez strony sprzeczne z dobrymi obyczajami, to nie ma do dyspozycji żadnego instrumentu przeciwdziałania. Zastanawiam się, czy "cichym mścicielem" nie będzie tu heurystyka afektu?...

 

3. HEURYSTYKA DOSTĘPNOŚCI

Jeśli poproszę o to, byście przypomnieli sobie 3 przykłady własnej asertywności, a następnie zapytam, czy uważacie się za asertywnych, zapewne odpowiecie, że tak. Jeśli poproszę o przypomnienie sobie 12 przykładów i zapytam o to samo, to zapewne odpowiecie, że nie.

Ludzie tym mniej są pewni dokonanego wyboru (np. oceny faktów) im więcej argumentów mają wyliczyć na jego poparcie. Przykładowo, pozostają pod mniejszym wrażeniem domu, jeśli mają wyliczyć wiele jego zalet.

Czyli heurystyka dostępności polega na tym, że uznamy twierdzenie za prawdziwe lub wiarygodne tym bardziej, im więcej przykładow nam się przypomni czy nasunie...

...ale co z tymi, którzy z trudnością przypomną sobie 3 przykłady i z łatwością przypomną sobie 12? Tu ujawnia się sedno sprawy: nie ilość przykładów decyduje, lecz łatwość przypominania ich sobie.

 

Jaki jest z tego wniosek? Na przkład taki, że heurystykę dostępności można wykorzystać, prosząc adwersarza o liczne przykłady potwierdzające tezę, którą chcemy obalić lub samemu przywołując liczne przykłady za tezą, którą chcemy wykazać.

NIEBEZPIECZEŃSTWA HEURYSTYCZNE W K.P.C.

Art. 228. § 1 k.p.c.

Fakty powszechnie znane nie wymagają dowodu.

Art. 213. § 1 k.p.c.

Fakty powszechnie znane sąd bierze pod uwagę nawet bez powołania się na nie przez strony.

Art. 231 k.p.c.

Sąd może uznać za ustalone fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów (domniemanie faktyczne).

Art. 233. § 1 k.p.c.

Sąd ocenia wiarogodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału.

Dlaczego te przepisy kodeksu określiłam jako niebezpieczeństwa heurystyczne k.p.c.? Bo można te przepisy "z-heurystykować". Na przykład powołując się na - cenne skądinąd źrodło decyzyji sędziowskich - zasady doświadczenia życiowego.

Podsumowując część pierwszą wystąpienia: czy to wszystko znaczy, że heurystyki są złe?

Przeciwnie.

Nie tylko ułatwiają życie decydenta.

One je UMOŻLIWIAJĄ.

Są instrumentami niezbędnymi.

Tyle tylko, że heurystyką, jak każdym narzędziem, na przykład siekierą, trzeba się umieć posługiwać.

 

A o tym napiszę w części III.

 

c.d.n. (1/3)

 

uwaga: wyjątkowo zastrzegam sobie "nieprzedrukowywanie" tego posta. Wynika to stąd, że jest on odzwierciedleniem wystąpienia na żywo, a jednocześnie jest szkicem publikacji w standardzie artykułu naukowego.

Z tych samych względów wskazuję jedynie ogólnie, iż cytując wyniki badań lub przykłady, korzystałam z ksiązki "Pułapki myślenia. O myśleniu wolnym i szybkiem" Daniela Kahnemana (nie dotyczy to przykładu z pijaczkiem i profesorem; zaznaczam także jednak, iż przykład ten jest dziełem wyobraźni i nie ma związku z żadną rzeczywistą sprawą. I mowię to serio, bez mrugania okiem.