Błędologia stosowana czyli źródła błędów w orzeczeniach w sprawach cywilnych (cz.I. z III.)

Autorką neologizmu "błędologia" jest Profesor Ewa Łętowska, dlatego, pozwalając sobie z niego skorzystać, zwaracam Państwu uwagę na jej autorstwo. Jednocześnie podkreślam, iż nie znaczy to, że Profesor Łętowska w jakikolwiek sposób podpisuje się pod moimi tezami - była uprzejma zapoznać mnie i niejako "użyczyć" mi tego trafnego zwrotu, do rozważań na temat procesu decyzyjnego sali sądowej, z czego skwapliwie skorzystałam.

Ten post jest odzwierciedleniem mojego wystąpienia  27 marca br w Katedrze Prawa Własności Intelektualnej na UJ, zatytułowanego:

 

"Błędologia stosowana czyli źródła błędów w orzeczeniach w sprawach cywilnych"

 

Wybrałam trzy zagadnienia, które omówię:

1.   Heurystyki

2.   Torowanie
3.   Wyczerpanie ego

Może to brzmieć dla prawnika jak s-f, a tymczasem ma zasadnicze znaczenie dla sędziego, pełnomocników procesowych, a także dla ustawodawcy krojącego i przykrawającego k.p.c. i p.u.s.p. oraz dla ministra sprawiedliwości mającego ambicje zarządzania systemem.

 

Sięgam do trzech źródeł:

1.   Psychologii, w zakresie teorii decyzji;
2.   Kodeksu postępowania cywilnego zarówno od strony dogmatycznej jak i od strony, którą nazywam psychologiczną warstwą k.p.c.;
3.    Do badań własnych, empirycznych, polegających na wywiadach z sędziami, na temat procesu podejmowania decyzji;

CZĘŚĆ I

HEURYSTYKI
 

1. HEURYSTYKA REPREZENTATYWNOŚCI

Heurystyka to uproszczona reguła wnioskowania, którą posługujemy się nieświadomie.

Jak szłam tu do Państwa, zaczepił mnie pewien człowiek, student, z ankietą jednopytaniową. Pytanie brzmiało tak:

„Stefan jest bardzo nieśmiały i wycofany. Zawsze jest chętny do pomocy, ale nie interesuje się zbytnio ludźmi ani rzeczywistością. Jest człowiekiem porządnym, potulnym, ma potrzebę porządku i jasno określonej struktury. Jest bardzo dbały o szczegóły. Co jest bardziej prawdopodobne – czy to, że Stefan jest bibliotekarzem czy że jest rolnikiem?”

Zastanówcie się, jak odpowiedziałam. Pomyślcie, jakbyście wy odpowiedzieli w takiej sytuacji.

 

Każdemu rzuca się w oczy, że opis tego człowieka pasuje do bibliotekarza.

...Kapkę nazmyślałam. Tego pytania nie postawił mi student. Pytanie to postawili Amos Tverski i Daniel Kahneman w artykule dotyczącym heurystyk i błędów poznawczych, opublikowanym w „Science” w 1974 r., w 5 lat po tym, jak postanowili razem prowadzić badania.

Z tego i następnych badań wynika, że ignorujemy dane bazowe, a więc m.in. fakt, że rolników jest iluśkrotnie więcej, niż bibliotekarzy, co oznacza, że jest odpowiednio większe prawdopodobieństwo, że opisany Stefan to rolnik, a nie bibliotekarz. Ten błąd wynika z tzw. heurystyki reprezentatywności.

Z heurystyką reprezentatywności mamy do czynienia, gdy ktoś mówi: "on nie zajdzie daleko na uczelni, ma za dużo tatuaży". Porównujemy obraz, który widzimy, z określoną reprezentacją, np. typowego wg nas studenta, chuligana, prawnika, sprzedawczyni czy śmieciarza. Ignorujemy wartość bazową, która mówi coś innego niż reprezentatywność.

Inny przykład – z uwagi na realia nie przenoszę go na grunt Polski – siedzi w nowojorskim metrze gość i czyta New York Timesa. Co jest bardziej prawdopodobne – że to doktor nauk czy że to osoba, która nie ukończyła studiów? Reprezentatywność każe stawiać na doktora, choć metrem jeździ więcej osób bez wykształcenia, niż doktorów.

Ludzie ignorują wartość bazową, bo uważają, że nie ma ona nic do rzeczy wobec konkretnych i indywidualnych informacji. Podstawianie wiarygodności w miejsce prawdopodobieństwa niekorzystnie odbija się na trafności przewidywań. I tutaj pojawia się słowo, które spina nam kwestię heurystyki reprezentatywności, z orzekaniem sądowym i tym, co się liczy dla sędziego:

WIARYGODNOŚĆ

Art. 233. § 1 k.p.c.:

Sąd ocenia wiarogodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału.

Czego szuka sędzia?

Wiarygodności dowodów – m.in. świadków – i wiarygodności stanu faktycznego. Do wiarygodności stanu faktycznego wrócę, teraz świadkowie i heurystyka reprezentatywności. Może ona zafałszować rzeczywistość przez fałszowanie wiarygodności. Czyli albo ktoś wyda się wiarygodny, choć kłamie albo wyda się niewiarygodny, choć mówi prawdę.

Jakie są tego konsekwencje?

Stosunkowo groźniejsza jest fałszywie ustalona, na podstawie heurystyki reprezentatywności, wiarygodność, bo wtedy sędzia nie będzie miał powodów drążyć.

Przykładowo, jest bezdomny pijaczek i szanowany profesor. Obtargany bezdomny może wydawać się bardziej skłonny do kłamstwa (za butelkę wódki) niż nobliwy profesor. A przecież nobliwy profesor też może być sklonny do kłamstwa, choćby za inną walutę (milion dolarów). A mimo to heurystyka reprezentatywności spowoduje, iż bardziej skłonni będziemy uznać profesora za bardziej wiarygodnego, niż bezdomnego. Takie same skłonności ma każdy człowiek. Także sędzia.

Słuchając sędziów przekonałam się, że mniej groźne jest, jeśli ktoś, wskutek heurystyki reprezentatywności jawi się jako niewiarygodny. Zacytuję:

„Nie mogę w uzasadnieniu poprzestać na stwierdzeniu, że świadek jest niewiarygodny. Muszę wykazać sprzeczności w jego wypowiedziach lub między nim, a innymi, wiarygodnymi dowodami. Dlatego, jeśli ktoś jest niewiarygodny, to drążę, mocniej go dociskam, żeby tę niespójność wykryć – lub usunąć to wrażenie”. (SSR)

Podsumowując, "reprezentatywny" rezultat, czyli odpowiadający naszym wyobrażeniom na jakiś temat, łaczy się z resztą faktów tak, by stworzyć spójną opowieść.

 

Tworzenie spójnych opowieści to skłonność naszego umysłu.

 

I nie ma tu znaczenia ani ilość faktów, ani ich prawdopodobieństwo.

 

Spójna opowieść, zgodnie ze skłonnością naszego umysłu, powstanie z tylu elementów i takiej jakości, jakie dostaniemy.

 

Tę skłonność wykorzystuje pewna kreatywna zabawka: 

STORY CUBES

W wolnym tłumaczeniu „kostki – opowiastki”.

Polega ona na tym, że mamy pudełko, w którym znajduje się 9 kostek, takich jak do gry planszowej. Przy czym na ściankach kostek nie ma liczby oczek, ale symboliczne obrazki, np. klucz, jabłko, oko, uśmiechnięta twarz, skakanka itd. Zabawa polega na tym, że gracz rzuca wszystkimi 9 kostkami i na podstawie obrazków, jakie wypadną, uszeregowanych jeden za drugim, ma stworzyć opowieść. Za umiejętność tworzenia takich opowieści, bez względu na to, jakie obrazki-fakty otrzymaliśmy do złożenia, odpowiada właśnie skłonność umysłu do tworzenia spojnych opowiesci z dowolnie dobranych danych.
Ta sama skłonność umysłu odpowiada za tworzenie spójnego stanu faktycznego.

2. HEURYSTYKA AFEKTU

Sędzia powiedział tak:

„Ludzie sądzą, że orzeknę tak, a nie inaczej, bo bardziej lubię drugą stronę sporu. To absurd. Po pierwsze ja muszę swoje stanowisko przecież uzasadnić. A ponadto, jak mam 500 spraw na biegu, to naprawdę nie mam czasu ani siły kogoś lubić albo nie”.

Czy ten sędzia ma rację, z psychologicznego punktu widzenia? Do pewnego stopnia tak, do pewnego stopnia nie.

Po pierwsze rzeczywiście bezstronność i rzeczowość jest gwarantowana zbawienną rutyną. Sędzia, podobnie jak lekarz patolog, może się skupić na problemie, właśnie z uwagi na znaczną ilość rozpatrywanych "przypadków" - sytuacji i na charakter pracy.

Ale ja nie o tym teraz, lecz o tym drugim jego zastrzeżeniu:
 

To, czy sędzia uśmiechnie się do jednej ze stron czy nie, nie ma znaczenia i nie jest przejawem sympatii przekładającej się na orzeczenie. Natomiast pewien wpływ na orzeczenie może mieć nieobjawiający się na zewnątrz, uśmiech wewnętrzny, nieuświadamiany sobie przez sędziego. Chodzi o heurystykę afektu.

Jeśli ktoś ma podobne poglądy, robi coś, co pochwalamy, zachowuje się w sposób, jaki pochwalamy, to mamy skłonność do przypisywania mu dobrych cech i intencji. To tzw. efekt halo: jeśli coś się nam w kimś podoba, to rozciągamy ten szczególny „afekt” na resztę tej osoby, jej wypowiedzi, poglądów i zachowań.

Kolejność zauważania cech osoby jest kwestią przypadku, a efekt halo sprawia, że pierwsze wrażenia mają taką wagę, iż dalsze informacje są zmarnowane.

Pierwsze wrażenie generuje całościowy obraz, prostszy i spójniejszy od rzeczywistego – to pokłosie skłonności do budowania spójnych opowieści.

Kahneman zaobserwował pewną sytuację: Otóż miał do oceny po dwie prace każdego studenta. Oceniał obie na raz i przechodził do nastepnych dwóch prac kolejnego studenta. Zastanowiło go, że oceny każdej pary prac są zbliżone. Zaeksperymentował więc i następnym razem oceniał tylko po jednej pracy, odnotowując ocenę tak, by nie widzieć jej, kiedy przyjdzie kolej na drugą turę prac tych samych studentów. Odkrył z zaskoczeniem, że przy tym systemie, oceny w parach prac różniły się znacząco. Uznał, że przy pierwszym sposobie oceniania prac uległ heurystyce afektu: ocena pierwszej pracy danego studenta miała wpływ na ocenianie jego drugiej pracy, czytanej bezpośrednio po tej pierwszej.
Heurystyka afektu.

 

Wielokrotnie zastanawiałam się nad brakiem sankcji generalnej w normie określonej przez art. 3 k.p.c., a konkretnie nad brakiem sankcji za dokonywanie czynności procesowych z naruszeniem dobrych obyczajów:

 

Art. 3 k.p.c.

Strony i uczestnicy postępowania obowiązani są dokonywać czynności procesowych zgodnie z dobrymi obyczajami, dawać wyjaśnienia co do okoliczności sprawy zgodnie z prawdą i bez zatajania czegokolwiek oraz przedstawiać dowody.

Wyjąwszy kilka przepisów szczegółowych, sędzia, choćby widział dokonywanie czynności procesowych przez strony sprzeczne z dobrymi obyczajami, to nie ma do dyspozycji żadnego instrumentu przeciwdziałania. Zastanawiam się, czy "cichym mścicielem" nie będzie tu heurystyka afektu?...

 

3. HEURYSTYKA DOSTĘPNOŚCI

Jeśli poproszę o to, byście przypomnieli sobie 3 przykłady własnej asertywności, a następnie zapytam, czy uważacie się za asertywnych, zapewne odpowiecie, że tak. Jeśli poproszę o przypomnienie sobie 12 przykładów i zapytam o to samo, to zapewne odpowiecie, że nie.

Ludzie tym mniej są pewni dokonanego wyboru (np. oceny faktów) im więcej argumentów mają wyliczyć na jego poparcie. Przykładowo, pozostają pod mniejszym wrażeniem domu, jeśli mają wyliczyć wiele jego zalet.

Czyli heurystyka dostępności polega na tym, że uznamy twierdzenie za prawdziwe lub wiarygodne tym bardziej, im więcej przykładow nam się przypomni czy nasunie...

...ale co z tymi, którzy z trudnością przypomną sobie 3 przykłady i z łatwością przypomną sobie 12? Tu ujawnia się sedno sprawy: nie ilość przykładów decyduje, lecz łatwość przypominania ich sobie.

 

Jaki jest z tego wniosek? Na przkład taki, że heurystykę dostępności można wykorzystać, prosząc adwersarza o liczne przykłady potwierdzające tezę, którą chcemy obalić lub samemu przywołując liczne przykłady za tezą, którą chcemy wykazać.

NIEBEZPIECZEŃSTWA HEURYSTYCZNE W K.P.C.

Art. 228. § 1 k.p.c.

Fakty powszechnie znane nie wymagają dowodu.

Art. 213. § 1 k.p.c.

Fakty powszechnie znane sąd bierze pod uwagę nawet bez powołania się na nie przez strony.

Art. 231 k.p.c.

Sąd może uznać za ustalone fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów (domniemanie faktyczne).

Art. 233. § 1 k.p.c.

Sąd ocenia wiarogodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału.

Dlaczego te przepisy kodeksu określiłam jako niebezpieczeństwa heurystyczne k.p.c.? Bo można te przepisy "z-heurystykować". Na przykład powołując się na - cenne skądinąd źrodło decyzyji sędziowskich - zasady doświadczenia życiowego.

Podsumowując część pierwszą wystąpienia: czy to wszystko znaczy, że heurystyki są złe?

Przeciwnie.

Nie tylko ułatwiają życie decydenta.

One je UMOŻLIWIAJĄ.

Są instrumentami niezbędnymi.

Tyle tylko, że heurystyką, jak każdym narzędziem, na przykład siekierą, trzeba się umieć posługiwać.

 

A o tym napiszę w części III.

 

c.d.n. (1/3)

 

uwaga: wyjątkowo zastrzegam sobie "nieprzedrukowywanie" tego posta. Wynika to stąd, że jest on odzwierciedleniem wystąpienia na żywo, a jednocześnie jest szkicem publikacji w standardzie artykułu naukowego.

Z tych samych względów wskazuję jedynie ogólnie, iż cytując wyniki badań lub przykłady, korzystałam z ksiązki "Pułapki myślenia. O myśleniu wolnym i szybkiem" Daniela Kahnemana (nie dotyczy to przykładu z pijaczkiem i profesorem; zaznaczam także jednak, iż przykład ten jest dziełem wyobraźni i nie ma związku z żadną rzeczywistą sprawą. I mowię to serio, bez mrugania okiem.

 

Czy sędzia leżąc w wannie myśli o sprawie?

Wracam do tematu czasu w sądownictwie i w sądzeniu. W poprzednim poście pisałam o gwarancjach prawnych czasu trwania sprawy i zasygnalizowałam temat względności czasu, która ma wpływ na „odczuwalność” trwania zdarzenia czy ciągu zdarzeń, niezależną od miar „bezwzględnych”, takich jak tydzień, miesiąc czy rok. Blog, w przeciwieństwie do książki, pozwala mi podejść do rzeczy niechronologicznie, co jej źródłem mojego zadowolenia, ponieważ „przemieszanie” tematów raz już ułożonych w szeregu, pozwala niekiedy spojrzeć na rzecz z innej perspektywy. Ma takie samo niezwykle istotne znaczenie, jak montaż w filmie. No to jedziemy. Dziś kładę na stół temat:

 

„Czas równoważony do jakości”

 

Trudno wyobrazić sobie skuteczność w taki sposób: tylko działanie i żadnego myślenia. Zadałam sędziom pytanie, czy mają czas „na myślenie”. Chodzi o myślenie bez podejmowania jakichkolwiek czynności, w tym nawet szukania komentarzach i orzecznictwie. Takie sobie siedzenie w fotelu, przy lampce wina i dumanie nad sprawą lub pozwolenie jej na przepływanie przez głowę. Zapytałam też czy i do czego takie myślenie byłoby im potrzebne.

 

Oto, co odpowiedzieli:[1]

„U mnie jest tak, że ja cały czas chodzę i myślę i rozsupłuję ten węzeł. Jednak żeby usiąść i pomyśleć, obecnie nie mam czasu. To jest właśnie najgorszy aspekt tej pracy”.

„Czas? Tego czasu na myślenie się nie planuje. Po prostu jak problem występuje, to niestety nie zostawia się go zamykając gabinet. To jest taka praca, o której nie da się nie myśleć. To nie jest tak, że idę do domu i już nie myślę o pracy. Czasem myślę na rowerze, na zakupach, przy sprzątaniu czy gotowaniu. Ale nie dlatego, że wtedy mi się fajnie myśli, ale dlatego, że dany problem mi się nasuwa.  Często jest tak, że przy biurku się nie wymyśli, tylko dopiero jak sprawa zapuści korzenie. Po przebudzeniu ma się rozwiązanie problemu, nad którym się myślało trzy dni. Jeśli decyzja w sprawie jest oczywista, to nie zostawia śladu w głowie. Ale jeśli sprawa jest trudna, zawikłana, najczęściej prawnie, choć faktycznie też, to póki się ma ją na myśli, trudno się oderwać”.

„Siedzą sprawy w głowie i się uaktywniają w czasie odkurzania. Pod prysznicem przychodzi mi na przykład do głowy, gdzie coś sprawdzić. Nawet jak są trzy tygodnie urlopu, to przez pierwszy jeszcze się myśli o sprawach, a przez ostatni – już się myśli. To rodzaj natręctwa”.

„W korkach. Generalnie myśli się w korkach. Są sprawy, z którymi trzeba się przespać. Dlatego nigdy nie stosuję metody przygotowywania się do wokandy na jutro, zawsze wcześniej. Nigdy nie piszę uzasadnienia w ostatnim dniu. Nie dopuszczam, do sytuacji, by zamknąć sprawę i potem zacząć nad nią myśleć”.

"Decyzję trzeba podejmować szybko. Nie ma czasu na doktoryzowanie się nad problemem. Przy takiej ilości decyzji, podjąć ją jeszcze szybko, to jest obciążające. Nie ma czasu zastanowić się sensownie nad sprawą. Zastanawiamy się, ile możemy. Każdy chce, jak przychodzi do sądu raz w życiu, żeby sędzia się pochylił nad jego problemem, a nie rozwiązywał jego problem o pierwszej w nocy, padając już ze zmęczenia. Poniedziałek szykowanie wokandy, wtorek na sali, środa przygotowanie wokandy, czwartek na sali no i w piątek nie wiadomo, na co się rzucić – na pocztę, na uzasadnienia, czy na problemy, które są w przyszłym tygodniu na wokandzie.”

„Najlepiej przygotowane są te sprawy, które właśnie się kończą, a inne… po prostu się toczą”.

"Dla mnie ważny jest pokój, z muzyką. I żeby siedzieć samemu. To jest ważne dla pracy koncepcyjnej”.

„Myślenie? Kiedy? Np. jeśli Idę na urlop, to po urlopie muszę wszystko trzeba nadrobić – sprawy spływają cały czas. Po urlopie mam 300 akt w gabinecie, następnego dnia czy jeszcze kolejnego -  wokandę. Asystent nie pracuje w czasie urlopu sędziego. A mógłby obsługiwać już sprawę. Dlatego jest tyle sędziów w Polsce, skoro sędzia zajmuje się formalną obsługą sprawy. Mogliby to robić wykwalifikowani urzędnicy. Np. teraz ksero może wydać sekretariat, kiedyś też musiał sędzia to podpisywać. Muszę zajmować się egzekucją, jak strona nie płaci za biegłego. Muszę nadawać klauzulę i sprawdzić, czy zapłacił. A ja przecież tę sprawę już skończyłam. Referendarz nie ma czasu, więc jak już jest coś u sędziego, jakieś akta, to niech sędzia sobie wszystko w nich obsługuje”.

„Nienormowany czas pracy jest pułapką. Można w jednym zdaniu nałożyć nielimitowany zakres pracy. To są dwa zdania – sprawy z zakresu takiego, a takiego, w wymiarze iluś wokand w miesiącu… Pytanie, czy zgodna  etyką zawodową jest taka praca, która polega na podejmowaniu decyzji w takim trybie, kiedy nie mam czasu pomyśleć. Kogo obciążają konsekwencje?”.

„To jest rodzaj niewolnictwa. Człowiek ma głowę zapchaną. Nie da się uciec, myśli się. Z tym zastrzeżeniem, że np. 140 spraw na raz nie pozwala na myślenie”.

„Ja tylko w taki sposób pracuję. Muszę myśleć na spokojnie. W inny sposób nie pracuję. Po tylu latach wiem, mniej więcej, ile czasu na jaką sprawę mój mózg  potrzebuje, by przerobić informacje. Najwięcej pracy koncepcyjnej kosztowała mnie sprawa, jeśli chodzi o rozwikłanie problemu prawnego, która zabrała trzy miesiące na rozwikływanie. A potem wynik dał dużą satysfakcję”.

„Na to czasu osobnego nie ma – „na siedzenie w wannie i myślenie”. Stoi się w korku. Wracając z pracy często myślę o sprawach. Zdarza się, że budzę się z myślą o sprawie. Opowiadam bliskim jeśli jest sprawa czysto życiowa, bo chcę poznać taki odbiór ludzki. Rozmawiam też z sędziami. Przeżywamy te sprawy”.

„Jest rzecz, która jest sędziemu potrzebna: żeby nie miał nadmiernego referatu, bo nie jest w stanie nad nim zapanować i nie ma czasu na zastanowienie się nad trudniejszymi sprawami - bo łatwiejsze to tam jakoś idą. To jest kosztem rzetelnego podejścia do sprawy w kontekście braku czasu. Nawet podobne do siebie sprawy, tak naprawdę są każda inna, bo np. jeśli chodzi o zachowek, to jeden z darowiznami, inny bez, zawsze coś tam jest indywidualizującego sprawę. Czy odwołanie darowizny. Każde okoliczności rodzinne są inne, nie ma jednakowych spraw. Nad każdą trzeba się zastanowić oddzielnie. A teraz referaty mamy 180/220/500”. (różne liczby, ponieważ to zależy od tego, czy sąd rejonowy czy okręgowy i czy pierwsza instancja czy odwoławczy).

„Chodzi o orzeczenie oparte na przemyśleniu sprawy, na przeczytaniu orzecznictwa, wręcz takim oddechu – czasem dobra decyzja zapada po takim oddechu. Ona się inkubuje. O tym się nie mówi, niestety. Traktuje się sąd jako źródło wydawania orzeczeń jedno za drugim, w szybkim tempie”.

„Komfortowo byłoby, żeby tydzień przed wokandą wrócić do sprawy i obmyśleć. Nie ma tego komfortu, zwłaszcza, że jest umowa iż na wokandzie jest np. 9 spraw, dwie wokandy tygodniowo, co oznacza, że trzeba mieć w tygodniu przygotowanych i przemyślanych 18 spraw, średnio. To może kuleć, jeśli chodzi o proces podejmowania decyzji. Bo czasami nie ma fizycznej możliwości, żeby pomyśleć. A jest już etap sprawy, kiedy trzeba wydać wyrok. Nie mogę powiedzieć stronom: proszę państwa, odraczam rozprawę, bo nie wiem jeszcze co zrobić, muszę pomyśleć, pochodzić z tym. Zdarza mi się, że mam już decyzję, ale nie chcę jej jeszcze ogłaszać, chcę się z nią jeszcze przespać. Wtedy mam te dwa tygodnie od zamknięcia rozprawy. Są takie sprawy, w których człowiek bije się z myślami i do końca nie wie, co zrobić, kładzie się z jakąś opcją, budzi i myśli: nie, jednak jest inaczej”. „To, czego mnie brakuje w tej pracy to czas na przemyślenie. Jest tak, że idzie się na zakupy, czy robi się kolację i nie myśli się o sprawach, a wtedy przychodzi rozwiązanie. Tak powinno być. Ale rzadko mam tak, że mogę naprawdę nie myśleć o pracy. Zdarza się, że jutro jest publikacja, a ja jeszcze nie jestem przekonany. Gdyby móc się tak w oderwaniu zająć czymś innym, to ten proces decyzyjny tez byś się gdzieś tam rodził samoistnie. Kiedy nie myślę o pracy, przychodzi rozwiązanie, kiedy myję zęby. A tymczasem jest tak, że nie odrywam się, także myjąc zęby myślę, bo wiem, że mam mało czasu. Chciałbym mieć poczucie, że wychodzę na salę i mam przygotowane to wszystko. Mam orzecznictwo, znam komentarze, literaturę, wiem, jakie są poglądy i to mnie przekonuje, a tamto nie przekonuje. Tak jest rzadko, bo nie ma na to czasu. Jak jest trudna sprawa, to tak robię. Wymyślam sobie, że składam apelację. Badam, jakie argumenty można podnieść. Przerysowuję problem i konsultuję się z sędziami obok. Tam, gdzie są słabe punkty, stawiam ich w sytuacji konieczności ich obrony. Pytam też w rodzinie, żeby zobaczyć, co nieprawnicy powiedzą, czy protokolantka, która jest obok, co się jej wydaje. Nie po to, żeby się umocnić, ale po to, by się zweryfikować, zobaczyć problem z innej strony. To zresztą jest problem jednoosobowego orzekania, że mogą być błędy w percepcji”.

Tyle sędziowie.[2]

 

A teraz o tym, jak to działa. Marcus Raichle, badacz mózgu w trakcie doświadczeń z rezonansem magnetycznym w 1998 r. dokonał odkrycia: gdy osoby badane koncentrowały się na swoich zadaniach i zaczynały myśleć w sposób ukierunkowany, aktywność w określonych rejonach mózgu zawsze spadała, zamiast rosnąć i rosła z powrotem dopiero, kiedy osoby te przestawały wykonywać zadanie.[3] „Prawdopodobnie to właśnie dzieje się na jałowym biegu: mózg idzie sobie na spacer, podczas którego może nie tylko zadbać o wewnętrzny porządek, lecz także nawiązać świeże połączenia między komórkami nerwowymi, stwarzając w ten sposób nowe konteksty dla zgromadzonych faktów. Tak powstają, same z siebie, nowe myśli, a, jeśli mamy szczęście, to także nieoczekiwane przebłyski geniuszu. Wszyscy, którzy są aktywni mentalnie, przeżyli to już nie raz: całymi godzinami człowiek bez rezultatu zastanawia się nad jakimś problemem i dopiero w momencie, kiedy się odpręża, nagle widzi przed sobą rozwiązanie!”.[4]

 

Niezależnie od tego, że jednym z warunków dobrego „obrobienia” sprawy jest pozostawienie jej w spokoju, bez zajmowania się nią, występuje także inny czynnik, natury psychologicznej, który wymaga tego, by sędzia mógł poświęcić sprawie określony czas. Chodzi o działanie tzw. „Systemu 1” i „Systemu 2”. Najpierw zaprezentuję działanie tych Systemów, a następnie spróbuję przeanalizować wpływ tego mechanizmu na orzekanie. Otóż System 1 działa szybko i automatycznie, nawet bez świadomości człowieka. Wykrywa proste prawidłowości, dotyczące jednej rzeczy, nie wątpi, nie pamięta odrzuconych alternatyw, jeśli takie się pojawiły. Odpowiada za tzw. „myślenie szybkie”, w którym mieszczą się dwa rodzaje myślenia intuicyjnego - czyli myślenie fachowe (oparte na wiedzy i doświadczeniu) oraz myślenie heurystyczne (heurystyka w tym kontekście to uproszona reguła wnioskowania, którą człowiek posługuje się nieświadomie). „System 1 mieści w sobie model świata, który pozwala w jednej chwili ocenić, czy dane zdarzenie jest normalne, czy zaskakujące. To on jest źródłem błyskawicznych i często trafnych osądów intuicyjnych. W większości przypadków nawet nie masz świadomości, że wykonał jakieś zadanie.[5] Do takich zadań należy np. rozpoznanie twarzy osoby wchodzącej do pokoju.

 

System 2 zajmuje się zadaniami wymagającymi wysiłku umysłowego, np. porównywania różnych alternatyw, ponieważ, w przeciwieństwie do Systemu 1, ma on zdolność do równoczesnego przechowywania w pamięci sprzecznych informacji, co wymaga wysiłku umysłowego, porównywania rzeczy pod kątem kilku cech albo dokonywania przemyślanego wyboru spomiędzy kilku opcji, wreszcie ma zdolność poddawania w wątpliwość. I jest równoznaczny z tzw. „myśleniem wolnym”.

„Weźmy taki przykład: policz, ile razy na tej stronie pojawia się litera „f”. Nigdy wcześniej nie robiłeś czegoś takiego i nie przychodzi ci to w sposób naturalny. Tylko System 2 potrafi to zrobić. (…) Przypuśćmy teraz, że (…) otrzymujesz nowe polecenie: policz wszystkie przecinki użyte na następnej stronie. To zadanie będzie teraz trudniejsze, bo będziesz musiał przełamywać świeżo wyrobioną w sobie skłonność do skupiania się na literze „f””.[6]

 

Systemy te działają skutecznie, pod warunkiem, że z każdego z nich korzysta się we właściwej sytuacji, ponieważ obydwa mają poważne wady. System 1 nie męczy się, ale jest też źródłem błędów poznawczych. Jest bezkrytyczny, dlatego, że niepewność i wątpliwości to domena Systemu 2. Natomiast System 2 ma z kolei tę wadę, że się szybko męczy. Dochodzi do tzw. „wyczerpania ego”: Jeśli System 2 ma do wykonania jednocześnie wiele zadań lub wiele ich już wykonał, to człowiek jest w stanie uwierzyć „niemal we wszystko”, ponieważ „wątpiący System 2” jest zajęty lub zmęczony. System 2 rozdziela uwagę między działania wymagające wysiłku umysłowego, i wyczerpuje się.

 

System 1 i System 2 poniekąd rządzą procesem poznawczym i procesem decyzyjnym.[7] Powstaje pytanie, jak podzielić pracę między te dwa systemy i jak nimi „zarządzać”? „Na przeskakiwanie do pochopnych wniosków można sobie pozwolić, kiedy wnioski prawdopodobnie okażą się trafne, koszt ewentualnego błędu jest do przyjęcia, a odpowiedź intuicyjna zapewnia dużą oszczędność czasu i wysiłku. Przeskoczenie od razu do odpowiedzi intuicyjnej jest ryzykowne, kiedy znajdujemy się w nieznanej sytuacji, kiedy stawka jest wysoka i kiedy nie ma czasu na zabranie bliższych informacji. W takich okolicznościach prawdopodobne stają się błędy intuicji, którym mogła zapobiec przemyślana interwencja Systemu 2”.[8] Brak czasu, a więc będące jego efektem chaotyczne lub niekonsekwentne postępowanie,[9] i „szybkie” myślenie, prowadzi do korzystania z heurystyk, które mogą prowadzić do błędnych wyników, także tam, gdzie powinny się włączyć wątpliwości i analityczne umiejętności Systemu 2. Daniel Kahneman podkreśla, że ludzie, którzy popełniają błędy cechuje to, że nie sprawdzają podpowiedzi podsuwanej przez System 1, mimo iż sprawdzian jest stosunkowo prosty, i popełniają błąd. Powodem takiej sytuacji może być zarówno „lenistwo” Systemu 2, jak i brak czasu na jego uruchomienie.

 

Niemożliwość dokonania sprawdzenia przez System 2 podpowiedzi generowanych przez System 1 powoduje, że nawet doświadczony sędzia może wydawać kiepskie lub ledwie przeciętne wyroki, czyli takie które traktują problem powierzchownie oraz takie, które, mimo, iż jest prawidłowe, nie przekonują stron. Sędzia działając „ekonomicznie”, niektóre sprawy będzie rozstrzygał bazując na podpowiedziach Systemu 1. Jest to słuszne zwłaszcza wtedy, gdy ma doświadczenie i rozpoznaje w nowych okolicznościach pewne schematy, tak jak mistrz szachowy. Inne jednak sprawy będą wymagały włączenia Systemu 2, który poweźmie wątpliwości i podda sprawę analizie, w tym także z wykorzystaniem różnych alternatyw rozwiązania, czego nie potrafi System 1. Ponadto sędzia musi mieć miejsce w czasie, jak każdy człowiek, który ma podjąć decyzję, na wrzucenie mózgu na „bieg jałowy”, ponieważ wtedy zachodzą w umyśle procesy, które przerabiają zebrane informacje i przemyślenia, przetwarzają je i „wypluwają” do świadomości gotowe rozwiązanie. To wszystko nie odbywa się bez pracy nad sprawą. To wszystko jest częścią pracy nad sprawą. Liczenie czasu trwania spraw (także planowanie ich ilości oraz obciążenia innymi zadaniami) musi uwzględniać fakt, że mozg tak pracuje.  

 

Czas pracy nad zagadnieniem nie jest równoznaczny z czasem wykonywania czynności dotyczących sprawy, takich jak pisanie, czytanie, „załatwianie” czegoś tam. Trzeba móc usiąść i pomyśleć. Albo nawet niekiedy tylko usiąść.

 

Już widzę ministra sprawiedliwości, który zarzuca mi herezję i mówi, że „jeśli czasu poświęconego sprawie nie da się przełożyć na dni i tygodnie, to jak ja sobie w ogóle wyobrażam kontrolę nad wymiarem sprawiedliwości?!”. Nieistniejący, ale Możliwy Panie Ministrze:

 

Nie wiem.

Ale to nie ja wymyśliłam, że czas działa nielinearnie, nierównomiernie, ma różne przełożenie na efektywność i że „psychologiczny” czas działania „nie spina się” z zegarowym. Takie są fakty, wywiedzione z badań naukowych, i zarządzanie czasem, w tym zarządzanie czasem sędziów, głównie przez ilość i rodzaj przydzielanych im zadań, musi to po prostu brać pod uwagę. Ignorowanie wyników badań z zakresu psychologii jest tak samo skuteczne jak ignorowanie wyników badań z zakresu fizyki, tylko że może mieć gorsze konsekwencje (fizyka radzi sobie mimo ignorowania).

 

Poza tym, Nieistniejący, ale Możliwy Panie Ministrze, żadna herezja dotycząca liczenia czasu, nie powinna Pana zaskoczyć, skoro liczy Pan statystyczny czas trwania sprawy, bez względu na wszelkie okoliczności jej dotyczące, począwszy od jej przedmiotu, a na ludzkich skłonnościach, np. do stawania na głowie by umknąć przed niekorzystnym orzeczeniem, skończywszy. Statystykę da się wykorzystać, jako miernik, ale jej podkręcanie nie przełoży się na skuteczność, więc po co to dalej robić? Tutaj zacytuję dwóch dość skutecznych ludzi, adresując ich myśli do projektantów wymiaru sprawiedliwości:

 

„Szaleństwem jest robić wciąż to samo i spodziewać się różnych rezultatów” (Albert Einstein, fizyk)

 

„Skuteczność jest miarą prawdy. Jeśli nie jesteś skuteczny, to widocznie prawda, jaką się posługujesz, jest nieaktualna”. (Jacek Walkiewicz, psycholog).

---

[1] Cytaty pochodzą z badań polegających na przeprowadzeniu wywiadów z sędziami w sądach rejonowych i okręgowym, wydziałach cywilnych, cywilnych odwoławczych, gospodarczych i gospodarczych odwoławczych w dużym mieście w Polsce. W blogu korzystam z kilkunastu wypowiedzi i nie jest to cala pula odpowiedzi na wyżej postawione pytanie, ponieważ takich wywiadów przeprowadziłam kilkadziesiąt i „komplet” odpowiedzi wraz z analizą wyników zaprezentuję w swojej książce. W książce cytaty będą opatrzone informacją, czy stanowią wypowiedź sędziego sądu rejonowego czy okręgowego, bez wskazania instancji okręgu i rodzaju wydziału, przy założeniu, że sprawy gospodarcze wchodzą w zakres prawa cywilnego, co najmniej na potrzeby związane z celami pracy.

[2] Nie zacytowałam jeszcze wszystkich wypowiedzi. Jest ich około 3 razy więcej.

[3] Por. M. E. Raichle, “Behind the scenes of functional brain imaging”, PNAS 1998, 95(3), s. 765-772, za: Urlich Schnabel, “Sztuka leniuchowania. O szczęściu nicnierobienia”, MUZA SA 2014, seria SPECTRUM, s. 111

[4] Ulrich Schnabel, op. cit. s. 114 oraz cytowany tam U. Schnabel, Die Vermessung des Glaubens, Blessing, s. 270

[5] Daniel Kahneman, „Pułapki myślenia. O myśleniu szybkim i wolnym”, Poznań 2012 (s. 31, 23 i 15, 51-52, 81, 110-111)

[6] Daniel Kahneman, op. cit. s. 52

[7]Daniel Kahneman, op. cit. Kahneman przyjął tu nazewnictwo zaproponowane przez Keitha Stanovicha i Richarda Westa.

[8] Daniel Kahneman, op. cit. s. 108

[9] Hartmut Laufer, „Podejmowanie decyzji”, s. 38